torsdag 24. februar 2011

Dom Gulating lagmannsrett erstatning etter uriktig kreftdiagnose i 1994.

Staten ved Pasientskadenemnda ble av Gulating lagmannsrett den 18.02.11 dømt til erstatningsansvar for svikt i helsehjelp etter uriktig kreftdiagnose. Dommen følger inntatt nedenfor. Staten ble også idømt å dekke saksomksotninger for tingretten og lagmannsretten.

Gulating lagmannsrett

INSTANS:Gulating lagmannsrett – Dom
DATO:2011-02-18
PUBLISERT:LG-2010-70595
STIKKORD:Pasientskade. Uriktig kreftdiagnose. Erstatning. Pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a.
SAMMENDRAG:En mann, født i 1955, fikk i 1994 uriktig stilt diagnosen lungekreft og ble behandlet med cellegift. Det ble avsagt fastsettelsesdom for at det forelå svikt i helsehjelpen og at det forelå erstatningsansvar.
HenvisningerLOV-2001-06-15-53-§2 (Pasientskadeloven)
SAKSGANG:Stavanger tingrett TSTAV-2009-121327 – Gulating lagmannsrett LG-2010-70595 (10-070595ASD-GULA/AVD1).
PARTER:A (advokat Tore Leiros) mot Staten v/Pasientskadenemda (advokat Hans Kristian Sandgrind).
FORFATTER:Lagdommer Jarle Golten Smørdal. Lagdommer Fredrik Staff. Kst. tingrettsdommer Ørnulf Øyen.

Henvisninger i tekstenLOV-2001-06-15-53-§3 (Pasientskadeloven), LOV-2005-06-17-90-§20-2 (Tvisteloven)

       Saken gjelder krav om fastsettelsesdom for at det foreligger erstatningsansvar for pasientskade.
       Stavanger tingrett avsa 9.2.2010 dom med slik slutning:
1.Staten v/Pasientskadenemnda frifinnes.
2.Saksomkostninger tilkjennes ikke.
       Om sakens faktiske bakgrunn og partenes påstander for tingretten viser lagmannsretten til den fremstillingen som tingretten har gitt i dommen på sidene 2-10. For oversiktens skyld gis det likevel er kort sammendrag av faktum her.
       A er født i 1955 og var og er selvstendig næringsdrivende innen rørleggerbransjen. Fra sommeren 2004 ble han gradvis mer tungpustet og gikk ned i vekt. I november 2004 ble A henvist til Stavanger Universitetssykehus (SUS) pga tørrhoste og pustebesvær. Hans fastlege hadde før henvisningen tatt blodprøve og rekvirert røntgenbilder av A, og henviste ham med diagnosen sarkoidose. Røntgenbildene var tatt ved SUS 20.10.2004, og legen hadde i sitt svar til fastlegen konkludert med følgende:
« Det sees utbredte lungefortetninger bilat., både småflekkede og stripeformede fortetninger. Det er bukende hilus bilat. Og breddeøket mediastinum. Hjertet er ikke patologisk forstørret og det er ingen sikre stuvningstegn. Det er fri sinus bilat. Funnet er sterkt suspekt på sarcoidose.
R: BILAT. LUNGEFORTETNINGER SAMT BUKENDE HILUS BILAT. FUNN FORENLIG MED SARCOIDOSE. »
       Han ble innlagt på SUS 17.11.2004 for undersøkelser. Det ble samme dag foretatt en såkalt biopsi/vevsprøve fra høyre lunges midtlapp. Prøven ble tatt via luftrøret (bronkoskopi). På basis av vevsprøven stilte patologene ved SUS diagnosen lungekreft. A ble orientert om diagnosen 23.11.2004. På grunn av de avvikende funn mellom prøveresultatet og det røntgenundersøkelse viste, ble det foretatt ny biopsi for å utlukke forbytting av prøver. Det ble tatt ny vevsprøve fra samme sted og på samme måte 30.11.2004 og diagnosen ble opprettholdt, men det ble fremholdt at den aktuelle biopsi ikke tillot noen sikker diagnose, men gjorde at man kunne utelukke at det hadde skjedd noen ombytting av prøver ved den første biopsien. Det ble deretter igangsatt behandling med cellegift, men da det etter noen måneder viste seg at det fortsatt var sykdomsprogresjon, ble behandlingen stoppet. I april 2005 ble det gjennomført en større biopsi (thoracopisk lungebiopsi), og det viste seg da at A ikke hadde kreft, og han ble henvist til Rikshospitalet for videre behandling/undersøkelse. I juni 2005 fikk han diagnosen fibrose og betennelse med granulomer. Samtidig ble muligheten for kreft vurdert som så liten at man startet opp med prednisolontabletter. Dette hadde kun kortvarig effekt og ble avsluttet i oktober 2005. Det er ikke fremlagt helseopplysninger om utviklingen i helsetilstand etter 2006, men det er opplyst at tilstanden ble verre og at A etter hvert fikk lungesvikt og fikk transplantert nye lunger i 2009.
       A fremsatte krav om erstatning i 2006 og som ledd i utredningen fra Norsk Pasientskadeserstatning ble biopsiprøven fra 17.11.04 sendt til blindtesting hos professor emeritus, dr. med Olav A. Haugen. Han ga uttrykk for at det burde foretas nye biopsier før behandling ble igangsatt, noe NPE mente var gjort ved biopsien 30.11.2004. Under forberedelsen i NPE vurderte også dr. Bjørn Bergholtz saken og han konkluderte med at det var riktig å starte opp med cellegiftbehandling ut fra det utgangspunktet som SUS hadde. NPE avslo krav om erstatning 29.11.2007 og dette ble stadfestet av Pasientskadenemnda 30.2.2009, hvorpå ankende part tok ut stevning for Stavanger tingrett 31.7.2009.
       Ankeforhandling ble holdt i Stavanger tinghus 31.1 og 1.2.2011. Foruten forklaring fra ankende part, ble det avhørt fire vitner. I tillegg avga den rettsoppnevnte sakkyndige Refvem forklaring. 
       Ankende part, A, har sammenfatningsvis gjort gjeldende:
       Tingrettens dom er riktig når den kom frem til at det foreligger ansvarsgrunnlag, men uriktig når den legger til grunn at feilen ikke har ført til noen pasientskade. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt det foreligger ansvarsgrunnlag, er dette spørsmålet angrepet av ankemotparten, men ankende part finner det tilstrekkelig å vise til tingrettens begrunnelse.
       Det foreligger feildiagnose og feil behandling, men det foreligger også forsinket diagnose og behandling av sarkoidose. Utredning og behandling har ikke vært i tråd alminnelige medisinske retningslinjer og representerer svikt i helsehjelpen etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a.
       Tingretten tar feil når den kom til at det ikke foreligger noen pasientskade som følge av feilen. A er påført skade i form av forbigående hårtap, perifere nevropatier, psykisk skade ved kreftdiagnose og dødsdom, raskere fibroseutvikling, abcesser, nedsatt immunforsvar og lungetransplantasjon. Anførselen om at det er påført stor skade, jf pasientskadelovens § 2 tredje ledd opprettholdes ikke. Det er årsakssammenheng mellom behandlingssikten og skaden. Det gjøres heller ikke gjeldene at bevisbyrderegelen i § 3 skal komme til anvendelse. Utmåling og stillingtaken til konkrete poster skal ikke tas stilling til nå, men må utredes at Norsk pasientskadeserstatning.
       Ankende part nedla slik påstand:
1.Staten v/Pasientskadenemnda er erstatningsansvarlig overfor A for svikt i helsehjelp i form av
a)uriktig kreftdiagnose, med påfølgende cellegiftbehandling i perioden desember 2004 til mars 2005, og/eller
b)manglende behandling av sarkoidose fra november 2004 til sommeren 2009.
2.Staten v/Pasientskadenemnda erstatter A sakens omkostninger for Stavanger tingrett og Gulating lagmannsrett. 
       Ankemotparten, Pasientskadenemnda, har sammenfatningsvis gjort gjeldende:
       Ankemotparten er enig i tingrettens konklusjon om at vilkårene for erstatning ikke er tilstede, men er uenig i tingrettens vurdering av om det foreligger svikt i helsehjelpen. Det foreligger verken svikt ved ytelsen av helsehjelp, eller sannsynlig årsakssammenheng mellom diagnose/behandling og anført skade. Det foreligger ingen varig merskade som følge av anført svikt. Diagnosen og behandling var adekvat og i tråd med medisinske retningslinjer. Utfra de opplysninger som forelå i desember 2004 var det ikke grunnlag for ytterligere undersøkelser før oppstart av behandling. Det forelå en vanskelig diagnostisk situasjon, men normen bør ikke være for streng. I dette tilfelle hadde sykehuset forett en ny biopsi og forelagt vurderingene for andre fagmiljøer. Det er ankende part som under enhver omstendighet har bevisbyrden for at det forelå en slik svikt. Forbigående plager av en cellegiftbehandling som var adekvat, gir ikke rett til erstatning.
       Ankemotparten nedla slik påstand:
1.Anken forkastes.
2.Staten v/Pasientskadenemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett. 
       Lagmannsrettens syn på saken:
       Det kreves i saken fastsettelsesdom for at to ulike forhold utgjør « svikt i helsehjelpen » etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a, og at disse hver for seg eller samlet utløser erstatningsansvar. For det første om den uriktige kreftdiagnose, herunder informasjon om denne og behandlingen med cellegift utgjør svikt i helsehjelpen, og for det andre om forsinket diagnose og behandling av sarkoidosen utgjør noen svikt i helsehjelpen.
       Lagmannsretten behandler først kreftdiagnosen. Tingretten kom for dette spørsmålet under tvil til at det forelå svikt i helsehjelpen ved at diagnosen var svakt fundert og at det burde vært iverksatt ytterligere diagnostiserting før det ble startet cellegiftbehandling, men frifant Pasientskadenemnda under henvisning til at det ikke var ført bevist for at A var påført noen pasientskade.
       Lagmannsretten er enig med den vurdering som tingretten har gjort mht om kreftdiagnose og cellegiftbehandling utgjør svikt i helsehjelpen og viser i denne sammenheng til tingrettens dom side 12 til 15, som lagmannsretten finner det hensiktsmessig å sitere i sin helhet her: 
« Retten har under tvil kommet til at det foreligger en svikt ved behandlingen.
Ved vurderingen må utgangspunkt tas i at det var tale om en komplisert sak. Vurderingen av sykehusets handlemåte må vurderes opp i mot de rimelige krav som kan stilles, og ikke være basert på etterpåklokskap. Det må ses hen til at enhver diagnose er basert på skjønn og medfører elementer av usikkerhet. Pasienten har ikke et ubetinget krav på å få rett diagnose, men å få en forsvarlig medisinsk utredning og behandling uten at det foreligger « svikt ». Ved vurderingen må det også vektlegges at den histologiske diagnosen normalt anses som sikrere enn røntgenfunn og kliniske funn. Det er derfor også normal praksis at histologisk diagnose slår igjennom fremfor røntgenfunn og andre kliniske funn.
Etter rettens vurdering gav ikke vevsprøven tatt 17. november 2004, et tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med diagnosen lungekreft. Retten legger her avgjørende vekt på professors Haugens skriftlige redegjørelse og forklaring for retten. Vevsprøven var traumatisert og materialet sparsomt. Haugen utførte en såkalt blindtest og konkluderte med at prøven ikke gav et sikkert diagnostisk materiale. Haugen tilrådde derfor at ny vevsprøve burde tas.
Retten legger til grunn at den nye vevsprøven tatt 30. november 2004, ble tatt som følge av risiko for at biopsien 17. november 2004, var forvekslet med en annens pasients prøver. Forvekslingsfaren ble lansert på grunn av avviket mellom lungekreftdiagnosen stilt etter biopsien og de kliniske funn gjort ved undersøkelse av A. Det er godtgjort at årsaken til at ny vevsprøve ble tatt, ikke var at patologene ved SUS var usikre på om vevsprøven tatt 17. november 2004 gav et tilstrekkelig grunnlag for diagnostisering. Retten viser på dette punkt også til seksjonsoverlegens redegjørelse av 5. september 2006, « Vurdering » side 2, der det også fremgår at en ikke kan se
« at det noen steder fra patologen er anført at biopsimateriale har vært lite, og at det er usikkerhet angående diagnose ».
Dette viser at patologene ved SUS ikke oppfattet og kommuniserte at det forelå usikkerhet ved prøvematerialet og dermed diagnosen. Uten at det har noen avgjørende betydning, viser også uttalelsen fra Rikshospitalet av 17. juni 2005 at prøvematerialet ikke var godt nok. Det fremgår at lungekreft var en feildiagnose fordi;
« biopsiene tross alt er i størrelse fnugg/fnokkelnivå, og dersom fortetningen skulle representere en carcinomatose ville man forvente en betydelig sykere pasient »
De samlede bevis viser at patologene ikke kommuniserte til lungelegene, at det heftet noen usikkerhet til vevsprøvematerialet og/eller ved de konklusjonene en kunne trekke av vevsprøven 17. november 2004. Som sakkyndig Bergholtz har forklart, kommuniserte patologene en « ureservert kreftdiagnose ». Retten kan ikke se at det var grunnlag for å stille noen sikker diagnose.
En mer adekvat tilnærming ville vært å undersøke videre, på grunn av ikke tilstrekkelig vevsmateriale. Pasientskadenemndas vedtak synes på dette punkt basert på en uriktig premiss. På side 4 fremgår at det likevel
« og helt i samsvar med Olav Haugens tilrådninger, gjort nye biopsier før behandling ble iverksatt. »
Retten kan ikke se at dette er en dekkende beskrivelse av faktum. Sykehuset avdekket ikke svakheten i vevsprøvematerialet som Haugen har påpekt, og årsaken til at ny biopsi ble tatt var forvekslingsfare.
Det er videre klart at den nye vevsprøven tatt 30. november 2004, ikke gav en tilstrekkelig sikkerhet om diagnosen. Det fremgår av analysen at prøven var
« suspekt på å være karsionom, men aktuelle biopsi tillater neppe noen sikker diagnose. En henviser til tidligere biopsi og oppfatter det som tilsvarende forandring »
Denne andre vevsprøven gav ikke grunnlag for noen sikker konklusjon. Sykehuset satt da med to vevsprøver, men ingen av disse gav tilstrekkelig grunnlag for noen sikker diagnostisering. Sykehusets diagnostiske konklusjon og igangsettelse av behandling med cellegift, synes basert på analysen av vevsprøven 17. november 2004 og eliminering av forvekslingsfaren.
Retten finner det klart at de prøvene som ble tatt klart pekte mot lungekreft som den sannsynlige diagnose. A ble henvist med mistanke om sarkoidose. Vevsprøve 17. november 2004, gav klar indikasjon på lungekreft. Professor Haugen har konkludert med at ut fra det kliniske bildet var det « lite sannsynlig at det forelå sarcoidose, selv om klinikken kan tyde i den retning ». Sykehusets handlemåte må således vurderes opp imot at vevsprøven 17. november 2004, svekket sannsynligheten for den diagnose som A var henvist til sykehuset for. Retten legger til grunn at A ble henvist med en meget kompleks lungelidelse. As sykdomsutvikling fra 2005 og utover underbygger dette. En diagnostiserte først allergisk alveolitt og konstaterte senere sarkoidose.
Ved vurderingen kommer det inn at sykehuset innhentet to vevsprøver. Det normale er at en starter behandling etter en vevsprøve. Begge vevsprøvene gav også indikasjon på kreft. Den første prøven gav klar indikasjon på kreft, jfr Haugens forklaring. I tillegg innhentet en såkalt « second opinion », dog ikke blindtest, fra Rikshospitalet. SUS satte derfor inn betydelig mer omfattende tiltak enn normalt, for å diagnostisere A.
Ved vurderingen må det også ses hen til at en lungekreftlidelse er en alvorlig diagnose. Retten har derfor forståelse for at SUS oppfattet situasjonen som meget alvorlig og ønsket å igangsette cellegiftbehandling raskt. Dette for å hindre rask spredning som er et kjent forløp ved lungekreft. Retten oppfatter på dette punkt As forklaring som noe preget av etterpåklokskap. Han har forklart at han heller burde vært undersøkt nærmere med nye vevsprøver, fordi han følte seg i fin form og uansett hadde fått « dødsdommen ». Sykehuset kunne ikke basere seg på at undersøkelsesperioden kan pågå i nærmest ubegrenset tid. En slik handlemåte kunne resultert i alvorlig kritikk, dersom diagnosen hadde vært korrekt.
I vurderingen, må det hensyntas at A var henvist som behandlingstrengende for sarkoidose. Det forelå en mulig annen alvorlig lungelidelse, som kunne kreve behandling raskt. Dette skjerpet oppfordringen til sykehuset, om å foreta ytterligere undersøkelser for å bringe en sikker diagnose på det rene.
Hensyntatt de samlede opplysninger i saken, finner retten at diagnosen lungekreft var for svakt fundert. As allmenntilstand, herunder kliniske funn og radiologiske funn, talte klart i annen retning enn lungekreft. Retten kan ikke se andre opplysninger i saken enn vevsprøvene, som kan underbygge kreftdiagnosen. Stilt ovenfor denne situasjon, finner retten at A burde vært diagnostisert nærmere, før en konkluderte med lungekreft og iverksatte behandling med cellegift.
Samlet sett finner retten at det foreligger en svikt, når sykehuset ikke iverksatte ytterligere diagnostisering av A før cellegiftbehandling ble iverksatt. Diagnosen var stilt på basis av et mangelfullt diagnostisk materiale. Kjernen er at verken Patologisk avdeling ved SUS eller Patologisk avdeling ved Rikshospitalet, formidlet den usikkerhet ved vevsmaterialet som forelå og videre, at dette prøvematerialet gav et mangelfullt grunnlag for diagnostisering. Dette ble derfor ikke hensyntatt ved videre forløp, da en ikke iverksatte ytterligere prøver. » 
       Foranlediget av Pasientskadenemndas anførsel om at det ble tatt nye biopsier, slik som professor Haugen senere anbefalte, vil lagmannsretten bemerke at den nye prøven var av enda dårligere kvalitet, og et enda mer usikkert grunnlag for diagnose enn den første. Det var ikke fare for forveksling av prøver som gjorde at Haugen uttalte at nye prøver burde ha vært innhentet før en diagnose ble stilt med sikte på behandling, men behovet for et bedre vevsmateriale. Når man ikke hadde dette for øyet da man tok den nye prøven, og den nye prøven i tillegg ble tatt på samme måte og på samme sted, og prøven i seg selv var enda mer usikker enn der første, kan lagmannsretten ikke se at man har fulgt den fremgangsmåte som Haugen ved blindtestanalysen senere anbefalte.
       Tingretten kom som ovenfor nevnt til at A ikke hadde bevist at han var påført noen skade, og frifant av den grunn Pasientskadenemnda. Lagmannsretten vil bemerke at Pasientskadenemnda ikke har utredet størrelse på tap og årsaksammenheng til enkeltposter, i og med at man kom til at det ikke forelå noe ansvarsgrunnlag. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å påpeke at den uriktige diagnose og påfølgende behandling åpenbart har påført A et eller annet økonomisk tap. Han har opplyst om bl a utgifter til parykk som følge av hårtap. Det er også sannsynliggjort at det foreligger et eller annet tap knyttet til hans næringsvirksomhet, ved at virksomheten avvikles som følge av den dødelige og uhelbredelige diagnosen. Hvorvidt As grunnlidelse, uansett ville ha ført til et tap, blir etter lagmannsrettens syn et rent utmålingsspørsmål. Hvorvidt feilen har forårsaket noen psykisk skade som kan gi grunnlag for erstatning, blir det heller ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til slik saken har vært prosedert for lagmannsretten.
       Når det gjelder den andre påståtte feilen som A krever erstatning for; forsinket diagnose og behandling av grunnlidelsen, hviler dette på det samme faktiske grunnlag som påstanden om feilaktig kreftdiagnose. Det er ikke anført at det er noen ytterligere svikt i helsehjelpen etter at cellegiftbehandlingen opphørte, enn forsinkelser, forverrelser, redusert immunforsvar osv, som følge av kreftdiagnosen og de forsinkelser og ulemper som dette medførte.
       At det var en svikt å basere seg på de utilstrekkelige biposiresultatene som viste lungekreft, innebærer ikke i seg selv at det også forelå en svikt i forhold til diagnostiseringen av den lungelidelse som A faktisk hadde. Den rettsoppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, har forklart at diagnosen sarkoidose kan være vanskelig å stille, i og med at symptomene kan ligne på mange andre sykdommer. Derfor stilles gjerne diagnosen når andre tilstander er utelukket. Videre har den sakkyndige redegjort for at behandling av sarkoidose vanligvis skjer med Prednisolontabletter. Slike medisin demper symptomene, men kurerer ikke lidelsen og det er heller ikke påvist at medisinene gir en endring av prognosen på lang sikt.
       I dette tilfelle ble ikke nøyaktig diagnose stilt før A fikk transplantert nye lunger i 2009 og de gamle lungene kunne bli undersøkt – tross omfattende undersøkelser som konkluderte med lignende tilstander i tiden etter at kreftdiagnosen ikke lenger var aktuell. Den sakkyndige har for lagmannsretten forklart at adekvat behandling normalt vil være å avvente, før man eventuelt i perioder behandler symptomene med f eks Predniosolontabletter. På denne bakgrunn kan ikke lagmannsretten se at det foreligger noen svikt i helsehjelpen mht forsinket diagnostisering av sarkoidose. Hvorvidt sykdomsforløp og tap har vært annerledes som følge av uriktig kreftdiagnose og kreftbehandling, vil bli et spørsmål som er aktuelt knyttet til den feilaktige kreftdiagnose.
       Slik påstanden er utformet, med og/eller alternativ i forhold til hva svikten består av, finner ikke lagmannsretten det nødvendig å utformet et eget punkt i domslutningen der det fremgår at Staten v/ Pasientskadenemnda frifinnes. Det dreier seg om det samme krav prosessuelt sett, og om ankende part skulle ha behov for å anke dommen, kan dette gjøres ved å gjøre gjeldene at domsslutningen om svikt, skulle ha vært mer omfattende.
       Anken har etter dette ført frem. Anførselen om at forsinket diagnose i seg selv er en svikt i helsehjelpen, har hatt liten selvstendig betydning for arbeidsmengden. Lagmannsretten finner at ankende part i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 (1) tilkjennes sakskostnader for begge instanser. Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i § 20-2(3). Advokat Leiros har fremlagt kostnadsoppgave stor kr 136 096,- for tingretten (som inkluderer rettgebyr og utgifter til meddommere), og kr 182 211,- for lagmannsretten (som inkluderer rettsgebyr), totalt kr 318 307,-. Ankemotparten har ikke fremsatt innsigelser mot kostnadsoppgaven, og lagmannsretten finner at kostnadene har vært rimelige og nødvendige. I tillegg kommer salær til den rettsoppnevnte sakkyndig, som ennå ikke har inngitt salæroppgave.
       Dommen er enstemmig. 

Domsslutning: 

1.Staten v/Pasientskadenemnda er erstatningsansvarlig overfor A for svikt i helsehjelp i form av uriktig kreftdiagnose, med påfølgende cellegiftbehandling i perioden desember 2004 til mars 2005.

2.Staten v/Pasientskadenemnda erstatter A hans sakskostnader for tingrett og lagmannsrett med til sammen kroner kr 318.307 -kronertrehundreogattentusentrehundreogsyv-.


Tilbake


Databasen sist oppdatert 22. februar 2011

Ingen kommentarer:

Legg inn en kommentar