PRINSIPPER FOR TOLKING AV EMK
Advokat Knut Rognlien
A. RETTSKILDEFAKTORENE
1. ORDLYD
2. FORARBEIDER
3. EMDS EGEN PRAKSIS
4. MENNESKERETTSKOMMISJONENS PRAKSIS
5. ANDRE MENNESKERETTSKONVENSJONER
6. REKOMMANDASJONER ETC.
7. EU-DOMSTOLENS PRAKSIS
8. NASJONAL PRAKSIS
9. LITTERATUR
B. TOLKINGSPRINSIPPER
1. WIENKONVENSJONEN AV 1969
2. TOLKINGEN SKAL EFFEKTIVT FREMME KONVENSJONENS FORMÅL
3. EMK'S EGNE TOLKINGSREGLER
4. INNSKRENKENDE TOLKING AV BERETTIGELSEN AV INNGREP
5. PROPOSJONALITETSVURDERING
6. EVOLUTIV ELLER DYNAMISK TOLKING
7. STATENES SKJØNNSMARGIN (MARGIN OF APPRECIATION)
8. EMD SKAL IKKE VÆRE EN FJERDE INSTANS
9. AUTONOM TOLKING
C. VERDIVURDERINGER - REELLE HENSYN
1. HENSYNET TIL FORUTBEREGNELIGHET
2.FAMILIENS ENHET
3. YTRINGSFRIHET
4. PRIVAT EIENDOMSRETT
LITTERATUR
Om tolkingsspørsmål
Praktiske oppslagsbøker
Rettspraksis
Internett
|
Cand.jur. UiO 1977 praktiserende advokat fra 1982 prosedert for EMD møterett for HR 1995 medlem av Adv.for.s Mr.utvalg fast forsvarer i Oslo fra 2000. |
Formålet med artikkelen er å beskrive den metoden som Den europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) benytter når den tolker Den europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK). Den første delen av artikkelen gjennomgår de aktuelle rettskildefaktorene, d.v.s. kildene for tolkingsargumentene. Den andre delen beskriver hvordan de ulike tolkingsargumentene avveies mot hverandre. Den tredje og siste delen tar for seg noen argumenter som vektlegges annerledes av EMD enn det man tradisjonelt er vant til i nordisk juss. Således legger EMD større vekt på hensynet til forutberegnelighet, familiens enhet, ytringsfrihet og individuell eiendomsrett.
Selve konvensjonsteksten er den viktigste rettskildefaktoren. Den franske og den engelske versjonen er de offisielle versjonene som legges til grunn ved tolkingen. Oversettelser til andre språk kan være misvisende. F.eks. er uttrykket "law" unøyaktig oversatt til "lov" i den norske oversettelsen – jfr. nærmere i avsnittet om forutberegnelighet nedenfor.
Konvensjonen består av
Ordlyden i den enkelte artikkel tillegges stor vekt, men den skal tolkes i sammenheng med hele konvensjonen – jfr. Wienkonvensjonen om traktater av 23.5.1969 art. 31 para 2. Dette inkluderer også fortalen, som inneholder en del honnørord. Disse tillegges likevel betydning ved tolkingen av de enkelte artiklene, særlig for å finne fram til konvensjonens formål.
Eks.: En innsatt som klaget over forholdene i fengslet, ble nektet kontakt med advokat og fikk dermed ikke bragt saken inn for domstolene. Rett til domstolsprøving er ikke direkte nevnt i EMK. Art. 6 omtaler bare hva som skal skje når rettssaker behandles. EMD avgjorde likevel at man hadde en slik rett og henviste til formålet i fortalen, "rule of law", som innebærer rett til å bringe en sak inn for en domstol. Ellers kunne en stat lett omgå art. 6 ved å avskaffe domstolsvesenet eller unnta enkelte sakstyper fra domstolsprøving –jfr EMD Golder mot UK, Series A 18 (1975) (plenum)
Konvensjonens forarbeider tillegges vekt – jfr. Wienkonv. art. 32.
Eks.: NATO-landene ble innklaget for brudd på EMK p.g.a. bombingen av TV-stasjonen i Beograd. Det ble reist spørsmål om dette var innenfor det området konvensjonen skulle gjelde for. Det ble lagt vekt på uttalelser i forarbeidene om at konvensjonen bare skulle gjelde på de områdene hvor konvensjonspartene hadde jurisdiksjon, og saken ble avvist – jfr. EMD Bankovic mot Tyskland m.fl. 12.12.2001 (storkammer).
Konvensjonens forarbeider tillegges imidlertid mindre vekt enn nordiske domstoler tillegger lovforarbeider. Særlig liten vekt tillegges forarbeidene til den opprinnelige konvensjonen i 1950.
Eksempler: I følge forarbeidene valgte man ikke å ha med rett til negativ foreningsfrihet i EMK. Likevel innfortolket EMD dette i art. 11 ut fra dagens forhold i medlemslandene og med støtte i konvensjonens formål – jfr. Young, James and Webster mot UK Series A 44 (1981)(plenum).
Forarbeidene tillegges større vekt når EMD sjelden tar stilling til vedkommende artikkel. Eks.: Art. 3 i tilleggsprotokoll 1 om frie valg er gitt vid margin av den grunn, men også fordi medlemslandenes praksis spriker - jfr. Mathieu – Mohin m.fl. mot Belgia Series A 113 (1987)(plenum)para 46, 49, 53-54. Se nærmere nedenfor.
EMD legger noe mer vekt på forarbeidene til nye tilleggsprotokollene. Europarådet har gitt ut "explanatory reports" til disse protokollene. De innledes med at de ikke er bindende for de kontraherende parter, men de tjener som retningslinjer i tvilsspørsmål.
I explanatory report til protokoll 11 er ikke dette forbeholdet tatt med. Den ble forhandlet fram samtidig med selve protokollteksten og må antas i alle fall å være dekkende for partenes felles forståelse.
Generelt blir uttalelser i forarbeidene i disfavør av individet tillagt mindre vekt enn uttalelser i favør av individet – jfr. Aal s. 48
EMDs egen praksis er den viktigste rettskildefaktoren ved siden av selve konvensjonsteksten
EMD trekker mer generelle slutninger fra tidligere avgjørelser enn det nordiske domstoler gjør. EMD anser raskere en avgjørelse for å være av prinsipiell betydning, mens nordiske domstoler i større grad legger vekt på forskjeller mellom sakene og påpeker sakenes egenart og at de ikke har prejudikatsvirkning – jfr. Harris side 18, Klass m.fl. mot Tyskland Series A 28 (1979)(plenum) para 42 og Rt. 2002 s. 557 for norske forhold.
EMD's prejudikater er imidlertid ikke bindende - jfr. EMK art 30: Når avgjørelsen av en sak kan komme i strid med en tidligere avsagt dom, kan saken overføres til et storkammer på 17 dommere. Ellers behandles sakene først i komiteèr med 3 dommere, deretter i kamre med 7 dommere.
Vektleggingen av EMD's egne dommer vil for øvrig være avhengig av om de er avsagt
Menneskerettskommisjonens praksis tillegges mindre vekt enn EMD.s praksis, særlig etter at kommisjonen ble nedlagt i 1999. Menneskerettskommisjonen tok stilling både til de prosessuelle forutsetningene og til realiteten (merits). Praksisen har derfor betydning både for tolking av prosessuelle og materielle bestemmelser.
Hvis kommisjonen ikke avviste saken, og den dermed ble behandlet av EMD etterpå, er EMD's dom den interessante rettskildefaktoren. Men hvis det var dissens i EMD, kan også Menneskerettskommisjonens avgjørelse være av interesse for vektlegging av dommen i forhold til andre faktorer.
De sakene som ble avvist av Menneskerettskommisjonen, fordi prosessforutsetningene ikke ble ansett oppfylt, ble ikke behandlet av EMD. Menneskerettskommisjonens praksis m.h.t prosessforutsetningene er rikholdig. EMD'praksis er foreløpig ikke så omfattende, slik at Menneskerettskommisjonens praksis på dette området fortsatt kan være interessant for nordiske jurister når de prosessuelle bestemmelsene skal tolkes. EMD føler seg fri i forhold til Menneskerettskommisjonens praksis, men av forutberegnelighetshensyn skal det en del til før EMD fraviker denne praksis i disfavør av klager.
Andre menneskerettskonvensjoner og deres praktisering kan være relevante, særlig konvensjoner mellom de samme landene og på samme rettsområder som EMK – jfr. Wienkonvensjonens art 31 para 2 a og b.
FN's konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP) inneholder en mer moderne og delvis videregående formulering av de samme rettighetene som i EMK og viser at statene er enige om å utvide rettighetene. Det kan tillegges vekt.
Også globale regionale spesialkonvensjoner kan være av betydning ved fastleggingen av sentrale begreper i EMK: For eksempel ILO-konvensjon nr. 29 ( for tolking av EMK art. 4 om tvangsarbeid), FN-konvensjonen om rasediskriminering av 1965 (UNTS 660.195), FN's Barnekonvensjon (FN dok A/Res/44/25) og FN's kvinnediskrimineringskonvensjon (UNTS 1249.13).
Det hender ofte at EMD henviser til og vektlegger slike konvensjoner og praktiseringen av dem. Eks.:
I EMK's tekst har ikke innsatte uttrykkelig rett til å kommunisere fritt med forsvarer, mens det slås fast i SP art 14 para 3 b. Under henvisning til SP er denne retten innfortolket i EMK art. 6 para 3 b - jfr. Can mot Østerrike series A 96 (1985) (kammer).
I Soering mot UK Series A161 (1989) henvises det til Torturforebyggingskonvensjonen av 1984)
I Radio Gruppera mot Østerrike Series A 173 (1990) og Autronic AG mot Østerrike Series A 178 (1990) henvises det til nyere traktater om telekommunikasjon.
Likevel føler EMD seg helt fri i forhold til slike andre traktater – jfr. nedenfor om autonom fortolkning.
Andre traktater og deres praktisering kan indirekte gi veiledning om medlemslandenes praksis, som også er relevant – jfr. nærmere nedenfor.
EMK art. 53 har en egen regel om forholdet til bl.a. andre konvensjoner: Det skal ikke skje noen innskrenking av individets rettigheter som følger av andre folkerettslige avtaler. EMD har uansett ikke noen myndighet til å tolke eller håndheve andre konvensjoner. Det må gjøres av de andre konvensjonenes organer, f.eks. FN's Menneskerettskomité m.h.t. SP.
Art. 53 må derfor i første rekke være myntet på de enkelte statene og ikke på EMD.
EMD kan teoretisk tenkes å tolke EMK slik at statene pålegges plikter i strid med andre konvensjoner, for eksempel fordi det kan være vanskelig å ha oversikt over innholdet i alle konvensjoner. Dette er imidlertid ikke primært EMDs problem.
Rekommandasjoner etc. er også relevante, selv om de ikke er formelt bindende. Dette gjelder særlig Europarådets egne på EMKs område, f.eks. Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners – jfr. Can mot Østerrike Series A 96 (1985) (kammer).
Statuttene for Europarådet er også tillagt vekt – Golder mot UK Series A 18 (1975) para 34-35.
Wien-konvensjonens art. 31 § 3c nevner at alle relevante internasjonale regler mellom konvensjonspartene har betydning ved tolkingen. Begrunnelsen er nok at slike regler viser medlemslandenes ønske om hvordan det skal forholdes på et bestemt område. Hvis dette har betydning på et område som omfattes av EMK, kan det tillegges vekt. Dette må også gjelde rekommandasjoner og gir disse en noe større praktisk betydning enn man ved første øyekast ville tro.
EU-domstolen tar noen ganger stilling i saker hvor EMK er relevant. EMD legger liten vekt på slike dommer.
Dette gjelder for eksempel ransaking av forretningslokaler:
Retten til respekt for "home" er beskyttet i art. 8. EU-domstolen mente at dette ikke omfattet forretningslokaler, fordi formålet med art. 8 er å beskytte menneskets personlige frihet, og forretningslokaler kan ikke anses å omfattes av dette - jfr. Hoechst-saken.
EMD kom imidlertid til motsatt resultat i Niemitz mot Tyskland Seires A 251-B (1992), som gjaldt advokatkontor: EMD la vekt på medlemstatenes praksis, og at den franske teksten "domicile" er videre enn "home".
Siden har EMD utviklet dette videre til i visse tilfeller også å kunne omfatte et selskaps hovedkontor, filialer og forretningslokaler – jfr. Stès Colas Est and Others mot Frankrike Dom av 16.4.02
Generelt kan man si at EU-domstolen i større grad enn EMD vil forsøke å finne statenes minste felles multiplum. EMD vil derfor vanligvis gi bedre beskyttelse for enkeltindividet.
Hvis det foreligger lang praksis i mange medlemsland på et bestemt område, har praksisen stor rettskildemessig.vekt. Eks:
Rett til erstatning ved ekspropriasjon er bevisst utelatt i konvensjonen – jfr. forarbeidene, men siden erstatning ved ekspropriasjon er vanlig praksis i medlemsstatene, er erstatning innfortolket som en del av proposjonalitetsvurderingen i prot.1 art. 1 om inngrep i den private eiendomsrett:
Det er ingen direkte rett til erstatning, men inngrepet kan være uproposjonalt hvis erstatning ikke gis, eller hvis det gis en svært lav erstatning, d.v.s. at ulempene for individet vil ellers veie tyngre enn fordelene for staten – jfr. James mot UK Series A 98 (1986) (plenum) para 54.
Et annet eksempel er innskrenkende tolking av art. 6 om at dommen skal bli "pronounced publicly". EMD fant det ikke nødvendig å avholde et eget rettsmøte for å lese opp dommen, så lenge den gjøres tilgjengelig for allmennheten. Det var langvarig nasjonal praksis i mange land om dette – jfr. Pretto mot Italia Series A 71 (1983) (plenum) para 26-27.
I tillegg nøyer SP art 14 seg med "shall be made public" – jfr. Sutter mot Sveits Series A 74 (1984) (plenum) para 33, hvor det blir vist til SP. Antakeligvis var det viktigst at formålet – offentlighetens kontroll – er tilstrekkelig ivaretatt når den skriftlige dommen foreligger offentlig.
Det tillegges liten vekt i seg selv at det i litteraturen er antydet en bestemt tolking, men innholdet kan være overbevisende pga. selve argumentasjonen, og da kan argumentasjonen tillegges stor vekt.
Dessuten kan litteraturen være innfallsport til de andre rettskildefaktorene, særlig praksis.
Wienkonvensjonen av 1969 er utgangspunktet for hvordan tolkingen skal foretas – jfr. Golder mot UK Series A 18 (1975) (plenum) para 29 og Bankovic mot Tyskland m.fl. Dom av 12.12.01 (storkammer)
Etter art. 31 para 1 skal "the ordinary meaning" være avgjørende, altså ikke konvensjonspartenes mening, hvis den vanlige betydningen av ordene er en annen, d.v.s. objektiv tolkingsteori.
Videre skal tolkingen gjøres i "good faith", d.v.s. tolking i lojalitet til ordenes vanlige mening og den kontekst de er benyttet i.
Dessuten skal tolkingen skje i lyset av konvensjonens formål – jfr. " object and purpose".
EMD har flere ganger påpekt at konvensjonen må tolkes slik at konvensjonens formål blir effektivt realisert – jfr. Golder mot UK Series A 18 (1975) (plenum) om rett til domstolsprøving nevnt foran
I Artico mot Italy Series A 37 para 33 (1980) (kammer) anså EMD det for å være brudd på retten til rettshjelp i Article 6 (3)(c) at den offentlig oppnevnte advokaten viste seg å være fullstendig ineffektiv. EMD uttalte at "the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory, but rights that are practical and effective".
I andre saker har EMD også understreket behovet for å sikre konvensjonens effektivitet:
Sak om skilsmisse i Irland var så komplisert at det var nødvendig med advokatbistand. Avslag på søknad om fri rettshjelp ble ansett i strid med art. 6 para 1, fordi retten til å føre en rettssak ellers ikke ville bli effektiv – jfr. Airey mot Irland Series A 32 (1979) (kammer).
"Charge" og "arrested" i art. 5 para 2 kan tyde på at den bare er anvendelig på straffeprosessuell frihetsberøvelse, men den er tolket til også å gjelde administrativ frihetsberøvelse. Alle som er frihetsberøvet, har jo behov for rask informasjon om begrunnelsen – jfr. van der Leer mot Nederland Series A 170 (1990) para 28. Det ble lagt avgjørende vekt på formålet med bestemmelsen. Tolkingen effektiviserer også retten til rask overprøving etter art. 5 para 4 som gjelder alle frihetsberøvete. Denne retten ville bli lite verdt hvis ikke alle også fikk rask kjennskap til begrunnelsen for frihetsberøvelsen. Tolkingen kan også ses på som et utslag av å skape innholdsmessig konsekvens og å unngå omgåelser ved innføring av administrative frihetsberøvelser i stedet for straffeprosessuelle.
Konvensjonens effektivitet har også vært førende når EMD har gitt konvensjonen extra-territorial rekkevidde:
USA krevde utlevering av en drapsmann fra Storbritannia. I USA risikerte han dødstraff. Opphold på death row ble ansett å være i strid med art. 3 om umenneskelig behandling. Utlevering som innebar risiko for brudd på EMK, ble i seg selv ansett å være i strid med art. 3 – jfr. Soering mot UK Series A 161 (1989) para 86-87.
Utlevering eller utvisning kan også innebære en reell risiko for brudd på andre artikler i EMK. I så fall vil vedtaket om utleveringen eller utvisningen i seg selv være et brudd på vedkommende artikkel i EMK.
Art. 17 inneholder et forbud mot misbruk av rettighetene.
EMD viste til denne bestemmelsen da klagen fra Jack Erik Kjuus mot Norge ble avvist (komitéavgjørelse av 17.3.00). EMK art. 10 om ytringsfrihet beskytter ikke ytringer som er grovt rasediskriminerende eller som innebærer oppfordring til å bryte andre menneskerettigheter, slik Kjuus' forslag om å tvangssterilisere utenlandsk adopterte barn i Norge gjorde.
EMK art. 18 bestemmer at innskrenkningene (unntakene) i rettighetene og frihetene skal ikke bli brukt til andre formål enn de er bestemt for. For eksempel kan det etter para 2 i artiklene 8-11 gjøres inngrep i frihetene hvis inngrepene fremmer visse angitte formål. Disse formålene må tolkes strengt. Art. 18 er også anført av EMD som delbegrunnelse for at alle vilkårene for inngrep må tolkes innskrenkende – jfr. nedenfor.
EMK art. 53 bestemmer at EMK ikke kan tolkes slik at det begrenser menneskerettigheter etter andre konvensjoner– jfr. foran
Systemet i artiklene 8-11 er at rettigheten eller friheten er beskrevet i para 1, for eksempel rett til respekt for privatlivet, organisasjonsfrihet og informasjonsfrihet.
Inngrep i disse rettighetene/frihetene kan imidlertid godtas hvis følgende 3 vilkår i para 2 er oppfylt:
Disse vilkårene skal tolkes innskrenkende. Dette følger delvis av EMK art. 17 og 18, men EMD har uttalt generelt at unntak fra rettighetene skal tolkes innskrenkende – jfr. Klass mot Tykland Series A 28 (1978) (plenum) para 42. Med unntak menes vilkårene for at inngrep er berettiget.
Dette er et tolkingsprinsipp som i praksis er svært viktig.
I artiklene 8-11 er det et vilkår at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn. EMD har tolket dette som at inngrepet må være proposjonalt i forhold til det formål som det skal fremme – jfr. Handyside mot UK Series A 24 (1976) (plenum) para 49.
Dette er tolket som vilkår for inngrep også i andre artikler, selv om artikkelen selv ikke nevner at inngrep kan skje hvis det er "nødvendig i et demokratisk samfunn", f.eks. protokoll 1 artikkel 1 om den private eiendomsrett.
Satt på spissen innebærer proposjonalitetsvurderingen følgende krav: Statens fordeler av inngrepet må være større enn individet(ne)s ulemper.
Hvis Staten har et valg mellom ulike inngrep, må det minst tyngende inngrep for individet velges.
Hvis inngrepet er veldig viktig for Staten, samtidig som det har store ulemper for individet, kan ulempene kompenseres på ulik måte, f.eks. gjennom erstatning til individet.
Det kan ofte være tvil om tolkingen av vage ord og uttrykk i EMK, for eksempel "nødvendig i et demokratisk samfunn" i art. 8 – 11, eller "umenneskelig behandling" i art. 3, eller "innen rimelig tid" i art. 5 og 6.
Tradisjonell teori om traktattolkning har som veiledende prinsipp at bestemmelsene i slike tilfeller bør tolkes i favør av den forpliktede stat, fordi det har formodningen mot seg at en stat skulle underkaste seg sterkere bindinger enn den klart har gitt uttrykk for. Et slikt utgangspunkt passer i forholdet mellom suverene og likestilte stater, som forplikter seg gjensidig (horisontalt forhold). Men det passer ikke på traktater som har til formål å beskytte interessene til en tredje part, nemlig de enkelte borgere, som selv ikke er parter i forhandlingene og vedtakelsen av traktaten (vertikalt, underordnet forhold til staten, som gjennom konvensjonen får innskrenket sin myndighet til å utøve makt overfor borgerne) – jfr. Opsahl s. 12 og Bårdsen s. 15..
Eks: Etter EMK art 5 para 3 har den som sitter i varetekt, krav på hovedforhandling innen rimelig tid eller å bli løslatt. Det er spørsmål om tidsperioden skal regnes fram til starten av hovedforhandlingen, dom i første instans eller rettskraftig dom. Hensynet til den forpliktede stat kunne tilsi å regne perioden bare fram til start av hovedforhandlingen, men EMD har valgt mellomløsningen (fram til dom i første instans), fordi statene ble ansett å ha et ansvar også for gjennomføring og avslutning av første-instansbehandlingen, og fordi en slik tolking ville være best egnet til å realisere konvensjonens formål. EMD kalte konvensjonen "a law-making treaty", og det betyr at man ved tolkingen ikke skal legge avgjørende vekt på hensynet til den forpliktede stat – jfr. Wemhoff mot Tyskland Series A 7(1968) (kammer)side 23.
Statene har selvsagt også ansvaret for ankebehandlingen, men en tolking av perioden fram til rettskraftig dom ville være inkonsekvent i forhold til art. 5 para 1 a om at frihetsberøvelse kan skje når domfellelse foreligger. Denne bestemmelse forutsetter ikke rettskraftig domfellelse. Derfor skaper mellomløsningen (fram til dom i første-instans) innholdsmessig konsekvens.
Statenes forbehold i forarbeidene eller praksis ved vedtakelsen av konvensjonen tillegges liten vekt, hvis utviklingen i de fleste medlemsland siden har gått i en annen retning.
Eks. Straff med bjørkeris på skole ble ansett å være i strid med art. 3 – jfr. Tyrer mot UK Series A 26 para 31 (1978) (kammer).EMD uttalte at the Convention is "a living instrument which ....must be interpreted in the light of present day conditions". Accordingly, the Court could not "but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the member states of the Council of Europe" Avgjørende for EMD var de nåværende aksepterte standardene i Europa og ikke de som gjaldt da konvensjonen ble vedtatt. Fysisk refselse av skolebarn var ikke lenger akseptert i de fleste europeiske land og måtte derfor anses å være umenneskelig.
Dette tolkingsprinsipp er siden fulgt opp i flere dommer, bl.a.:
Forskjeller mellom barn født i og utenfor ekteskap (bl.a. arverettslig) ble ikke lenger godtatt i de fleste europeiske land, og det ble tillagt avgjørende vekt – jfr. Marckx mot Belgia Series A 31 (1979) (plenum).
Straff for frivillig homoseksuell adferd mellom voksne er blitt ansett å være i strid med EMK art. 8 om retten til respekt for privatlivet, fordi slik atferd var blitt rettslig godtatt i de fleste europeiske land - jfr. Dudgeon mot UK Series A 45 (1981) (plenum).
Hvis det imidlertid ikke finnes noen felles europeisk standard, trekker det i motsatt retning, for eksempel Petrovic mot Østerrike RJD 1998 s. 579: Betalt omsorgspermisjon til fedre var ennå ikke vanlig. Derfor var manglende omsorgspermisjon til fedre ikke i strid med art. 8 jfr. art. 14 (forskjellsbehandling av retten til respekt for familielivet).
Underforstått: Når en ordning er blitt vanlig i de aller fleste land, kan de resterende land bli dømt, hvis de ikke gir borgerne de samme rettighetene – jfr. dog nedenfor om rettsområder med stor skjønnsmargin.
En slik utvikling har skjedd når det gjelder de transseksuelles rettigheter:
Opprinnelig hadde få land gitt rettslig anerkjennelse av kjønnskifte, og det ble ikke ansett å være i strid med EMK art. 8 om retten til privatliv å nekte det – jfr. Rees mot UK Series A 106 (1986), Cossey mot UK Series A 184 (1990) og Sheffield og Horsham mot UK RJD 1998 s. 2011.
Men i 2002 endret EMD standpunkt ved en dom i storkammer, bl.a. p.g.a. økende rettslig anerkjennelse av kjønnskifte både i og utenfor Europa – jfr. Goodwin 11.7.02 - jfr. nærmere om dette i Elgesem s.219 flg.
Dette tolkingsprinsipp må imidlertid ikke brukes slik at det introduseres helt nye rettigheter, som ikke var med da konvensjonen opprinnelig ble undertegnet.
Eks: Art. 12 om rett til å inngå ekteskap kunne ikke tolkes å omfatte rett til skilsmisse, selv om det var anerkjent generelt i Europa. Retten til skilsmisse var bevisst ikke tatt med i konvensjonen – jfr. Johnston mot Ireland Series A 112 (1987) para 53.
Dom av 29.4.02 i Pretty mot UK: Retten til aktiv dødshjelp kunne ikke innfortolkes i art. 2 om retten til liv, fordi en rett til å dø var nærmest det motsatte.
Det kan imidlertid skje en presisering innenfor de opprinnelige rettighetene
Eks: Hva omfattes av organisasjonsfriheten i art. 11? For at arbeidstakeres rett til å organisere seg i fagforeninger skal bli effektiv, omfattes også retten til fagforeningsaksjoner – jfr. National Union of Belgian Police mot Belgia Series A 19 (1975) (plenum)para 39.
Statene har en viss frihet til å velge mellom hvilke aksjonsformer som kan godtas, for eksempel kollektive forhandlinger og streik, og hvilke begrensninger som kan foretas i disse aksjonsformene – jfr. Schmidt og Dahlstrøm mot Sverige Series A 21 (1976) (kammer) side 16.
I OFS-saken (Norsk Rt. 1997 s. 580) var det spørsmål om tvungen lønnsnemnd overfor oljearbeidernes streik i Nordsjøen var i strid med art. 11. EMD avviste oljearbeidernes klage, men tvungen lønnsnemnd ble i dette tilfellet ansett å være et inngrep i organisasjonsfriheten i art. 11 para 1. Inngrepet ble imidlertid ansett å oppfylle vilkårene i para 2, bl.a. "nødvendig i et demokratisk samfunn". Således pekte EMD på de store konsekvensene av en langvarig streik; oljeselskapenes store inntektstap, redusert energiforsyning til EU-landene, svekkelse av Norges troverdighet som gassleverandør til EU og fare for skade på de tekniske installasjonene. Ulempene for oljearbeiderne ble ikke ansett å være så store, særlig på bakgrunn av at de allerede hadde svært høye lønninger. Tvungen lønnsnemnd ble derfor ikke ansett å være et uforholdsmessig inngrep i streiken. EMD understreket at avgjørelsen ikke innebar at enhver lovlig streik konvensjonsmessig kan stoppes med tvungen lønnsnemnd p.g.a. økonomisk press – jfr. EMD's avgjørelse av 27.6.02 Federation of Offshore Workers' Trade Unions og andre mot Norge (kammer) side 12 –14.
Ethvert inngrep i streikeretten vil altså ikke i seg selv være et inngrep i organisasjonsfriheten. Det må foretas en nærmere vurdering av hvilke andre mulige aksjonsformer og mulige begrensningstiltak som foreligger. Selv om inngrepet i streiken anses som et inngrep etter at. 11 para 1, kan inngrepet anses rettferdiggjort etter para 2 som nødvendig i et demokratisk samfunn. Konklusjonen må likevel være at streikeretten har en viss beskyttelse som en del av organisasjonsfriheten i art. 11. Således har EMD gjennom sin praksis presisert hva som ligger i retten til organisasjonsfrihet. Elgesem s. 224 formulerer dette noe annerledes, men jeg antar at vi i realiteten ikke er uenige.
Oppsummering:
Konvensjonen inneholder en del rettslige standarder. Disse må tolkes i samsvar med samtidens oppfatning. Statenes forutsetninger og praksis ved konvensjonsinngåelsen har liten betydning
Nye rettigheter må imidlertid ikke innfortolkes, men de opprinnelige rettighetene kan presiseres.
Medlemsstatene har en viss skjønnsmargin til å bestemme, særlig i spørsmål som egner seg best for avgjørelse ved de nasjonale domstoler. Lokale forhold skal bedømmes lokalt. Dette gjelder:
Skjønnsmarginene varierer etter hvor lik medlemslandenes nasjonale praksis er. Hvis alle unntatt et land har en bestemt praksis, gis det liten skjønnsmargin. Mens det er omvendt hvis det er et stort sprik i medlemsstatenes praksis.
Jo større inngrepet er, jo mindre skjønnsmargin har Staten – jfr. om proposjonalitetsvurderingen foran.
Se nærmere om skjønnsmarginen i Einersen og Trier.
EMD skal ikke være en fjerde instans, dvs. ikke være en ankedomstol til å behandle spørsmål etter nasjonal rett som tre nasjonale instanser allerede har gjort.
Den skal bare ta stilling til om det foreligger brudd på konvensjonen, ikke om en person er straffeskyldig eller om noen har krav på erstatning etter nasjonal rett.
EMD legger således til grunn den bevisbedømmelse og den tolkingen av nasjonal rett som de nasjonale domstoler har gjort.
I medlemstatenes nasjonale rett finnes definisjoner av rettslige begrep, for eksempel hva som skal regnes som straff. Det er imidlertid ikke avgjørende for hvordan EMD tolker slike begrep. For at rettslige uttrykk skal få en enhetlig standard i Europa, tolker EMD dem på sin egen måte – autonomt – jfr. MacDonald m.fl. s. 73.
Ved tolkingen av "criminal charge" i art. 6 para 1 er nasjonalstatens straffebegrep bare et av flere momenter. I tillegg blir det lagt vekt på overtredelsens karakter og reaksjonens formål, innhold og alvor, f.eks. om reaksjonen har pønalt formål og hvor omfattende en eventuell frihetsberøvelse er – jfr. Engel mot Nederland A 64 (1976) (plenum): Disiplinærforføyning under militærtjeneste ble ansett som criminal charge og måtte behandles for en domstol, ikke bare administrativt.
Tilsvarende er ikke nasjonalstatenes definisjon avgjørende for tolkingen av "civil right" etter art. 6 para 1 - jfr. Sporrong og Lønnroth mot Sverige Series A 52 (1982) (plenum): Tvist om gyldigheten av et eksproriasjonsvedtak ansett som civil right, selv om det etter svensk rett var offentligrettslig.
Selv om andre organer har tolket tilsvarende bestemmelser eller uttrykk som i EMK, f.eks. FNs Menneskerettskomité eller EU-domstolen, har EMD sin egen tolking av bestemmelsene eller uttrykkene.
EMD's verdivurderinger er litt annerledes enn i de nordiske rettssystemene. Dette skyldes ulik vektlegging av grunnleggende verdier. Denne forskjellen er ofte avgjørende for tolking av EMK og kan være overraskende for nordiske jurister. Jeg skal nedenfor drøfte fire ulike verdier eller hensyn som vektlegges annerledes av EMD enn det som tradisjonelt har vært tilfellet i de nordiske land.
Uttrykket "law" brukes i mange konvensjonsbestemmelser og skal tolkes på samme måte i alle – jfr. Sunday Times mot UK Series A 30 (1979) (plenum) para 48-49.
"Law" betyr ikke "lov" slik det er oversatt i den norske oversettelsen, men kan i utgangspunket også omfatte alle andre nasjonale rettskildefaktorer som lovforarbeider, forskrifter, rundskriv, rettspraksis og forvaltningspraksis –jfr. Sunday Times mot UK(1979) (plenum) para 47.
Avgjørende er imidlertid at dette rettsgrunnlaget tilfredstiller to vilkår:
EMD vurderer altså kvaliteten av den nasjonale retten, ikke om inngrepet er gjort iht. nasjonal rett – jfr. at EMD ikke skal være fjerde instans.
Et sentralt eksempel på vurderingen av den nasjonale retts kvalitet er Kruslin mot Frankrike Series A 176-A (1990) (kammer), som også summerer opp EMD's tidligere praksis. Saken gjaldt hemmelig telefonavlytting,. EMD kom til at det forelå et rettsgrunnlag, men dette ble ikke ansett å være tilstrekkelig presist til at Kruslin kunne forutberegne sin rettstilling, d.v.s. i hvilke tilfeller hun risikerte telefonavlytting. Således var avgjørelsen overlatt til forvaltningens frie skjønn, uten at skjønnstemaet og skjønnsutøvelsen var beskrevet nærmere. Dermed var avlyttingen konvensjonsstridig.
Et annet eksempel gjelder protokoll 1 art. 1: Franske myndigheter hadde forkjøpsrett til eiendommer hvor det var avtalt overdragelse med lav kjøpesum, fordi det var en indikasjon på forsøk på avgiftsunndragelse. Loven hadde imidlertid ikke noen nærmere kriterier for når forkjøpsretten kunne gjøres gjeldende, og EMD's flertall understreket at praktiseringen lett kunne bli vilkårlig. (para. 42). På denne bakgrunn ble kvalitetskravet til law ikke ansett tilfredsstilt, og prot. art. 1 var krenket – jfr. Hentrich mot Frankrike Series A 296-A (1994) (kammer)(dissens 5-4).
Hvis en klager har særlig faglige kvalifikasjoner til å vurdere rettsreglene, kan han ikke stille så strenge presisjonskrav som andre.
Dessuten gjelder at jo større eller mer alvorlig inngrep er, jo strengere er kravet til presisjon
Kravet til tilgjengelighet innebærer som utgangspunkt offentliggjøring, men det er tilstrekkelig hvis det offentliggjorte viser til noe som er tilgjengelig.
Et eksempel er Autronic AG mot Sveits Series A 178 (1990) para 57: Klageren søkte om tillatelse til å ta ned satellitt-tv-signaler i henhold til en nasjonal lovregel. Regulativene, som i hovedsak var tekniske detaljforskrifter og fylte over 1.000 sider, var ikke offentliggjorte. Den nasjonale lovregel, som utgjorde det umiddelbare grunnlag for inngrepet, henviste til regulativene som var tilgjengelige bl.a. ved henvendelse til den nasjonale post- og tele-myndighet.
Oppsummerende kan kravet til "law" sammenliknes med det norske legalitetsprisippet:
Etter legalitetsprinsippet vurderer man om det foreligger en sammenhengende hjemmelskjede ovenfra lovgiver og ned til den som treffer beslutningen. Mens kravet til law ses nedenfra, d.v.s. om borgerne har tilstrekkelig forutberegnelighet.
Familiens enhet tillegges større vekt i de fleste europeiske land enn i Norden og Storbritannia.
Andre medlemslands praksis tillegges stor vekt i denne sammenheng. Det er særlig liten skjønnsmargin når det er spørsmål om å skille foreldre og små barn.
Dette gjelder på barnevernets område – jfr. eks. Adele Johansen mot Norge RJD 1996 s. 979: Like etter fødselen ble mor fratatt samværsretten med barnet og foreldreansvaret med sikte på adopsjon. Et slikt brudd på familiebåndene ble ansett å være i strid med art. 8 om rett til respekt for familielivet.
Det gir seg også utslag når det er spørsmål om samvær med begge foreldre etter et samlivsbrudd. Staten har plikt til å gjøre noe hvis den ene av foreldrene saboterer samværsrett - jfr. for eksempel Glaser mot UK dom av 19.9.00, og Schaal mot Luxembourg dom av 18.2.03.
I utvisningssaker er det ofte spørsmål om ektefelle og barn kan flytte med den utviste til den utvistes hjemland. Hvis det ikke er mulig, og familien dermed splittes, skal det svært mye til for at utvisningen ikke er i strid med art. 8 – jfr. Boultif mot Sveits dom av 2.8.01 (kammer). Men det er blitt godtatt hvis den utviste har gjort en svært alvorlig straffbar handling , for eksempel oppbevaring av 1 kg heroin – jfr. Hussain og C mot Norge avgjørelse av 4.5.00 (kammer) (dissens).
Når en eller begge foreldre blir fengslet, blir de fysisk skilt fra sine barn. Så lenge barnet er lite, kan atskillelsen være til større ulempe for barnet enn at det er sammen med f.eks. mor i fengslet. I de fleste europeiske land, bortsett fra Albania og Norge, er dette mulig hvis en konkret sakkyndig vurdering kommer til at dette er best for barnet.
I en sak er det reist spørsmål om atskillelse mellom en fengslet mor og hennes nyfødte barn var i strid med art. 8. Menneskerettskommisjonen kom til at saken var admissible, men partene inngikk deretter forlik, slik at spørsmålet ikke ble realitetsbehandlet – jfr. Togher mot UK kommisjonsavgjørelse av 16.4.98.
I en annen sak fødte mor et barn mens hun var fengslet, men fikk ikke ha barnet hos seg i fengslet. EMD godtok dette, fordi hun var blitt kjent skyldig i å smugle et stort kvantum narkotika til Norge på et tidspunkt da hun regnet med å være gravid, og fordi hun hadde forsøkt å flykte fra fengslet – jfr. Kleuver mot Norge avgjørelse av 30.4.02 (kammer). Underforstått: Ellers kunne det blitt ansett som konvensjonsbrudd.
Man kan spørre om årsaken til den ulike vektleggingen av familiens enhet mellom de nordiske rettsystemer og EMD. En mulig årsak kan være at familien har en viktigere sosial funksjon i de fleste Europarådsland (de sørlige og sentraleuropeiske land) enn i de nordiske land, hvor det offentlige i større grad har ansvaret for omsorg av barn og eldre
EMD går lenger i å beskytte ytringsfriheten enn de nordiske domstoler tradisjonelt har gjort.
Norge er således blitt ansett for å ha brutt art. 10 i tre saker, hvor ulike personer var blitt dømt for ærekrenkelser:
Nilsen og Johnsen mot Norge dom 25.11.99 (storkammer) (dissens 12-5): Polititjenestemennenes tillitsvalgte hadde blitt straffedømt for å ha kommet med ærekrenkende uttalelser om professor Anders Bratholm ang. hans engasjement i politivoldsakene i Bergen. Dette ble ansett konvensjonsstridig.
Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge RJD 1999 s. 289 (storkammer) (dissens 13-4) para 65: Klagernes straffedom for å ha offentliggjort selfangstinspektør Lindbergs rapport om selfangernes avlivingsmetoder ble ansett konvensjonsstridig.
Bergens Tidende og andre mot Norge dom av 2.5.00 (kammer): Klagernes straffedom for ærekrenkende uttalelser i Bergens Tidende om en lege som drev kosmetisk brystkirurgi ble ansett konvensjonsstridig.
Hva kan være grunnen til denne forskjellen mellom EMD og norske domstolers syn på vektleggingen av ytringsfriheten? EMD anser ytringsfriheten som et nødvendig element for at demokratiet skal fungere – jfr. fortalen. Ulike synspunkter må få komme til uttrykk i samfunnsdebatten, slik at velgere og beslutningsfattere har et bredest mulig grunnlag for å treffe sine valg. Det synes som om dommerne fra de øst-europeiske landene legger særlig stor vekt på ytringsfriheten. Det skyldes nok at ytringsfriheten var særlig sterkt begrenset før 1990, da landene hadde liten frihet p.g.a. forholdet til Sovjetunionen.
Tilleggsprotokoll 1 art. 1 har en bestemmelse om vern av den private eiendomsrett. Den er blitt tolket til stor overraskelse for nordiske jurister: En offentlig plan for Stockholm sentrum forutsatte ekspropriasjon av noen eiendommer, men de ble aldri ekspropriert, og til slutt ble planen opphevet. I mellomtida var det nedlagt byggeforbud i hhv 23 og 8 år på klagernes eiendommer. Det var ikke mulig å få avsluttet denne ventetida. Eiendommene kunne i denne perioden ikke bli solgt uten tap. EMD anså dette inngrepet i strid med prot. 1 art. 1 – jfr Sporrong & Lønnroth mot Sverige Series A 52 (1982) (plenum) (dissens 10-9).
Det synes som om synet på beskyttelsen av den private eiendomsretten er forskjellig for dommere fra Nord-Europa og Sør-Europa. Dette kan skyldes rester av den gamle forskjellen mellom romersk og germansk eiendomsrettsbegrep. Etter romersk rett hadde eieren nesten uinnskrenket rett til å disponere over sin eiendom, mens eieren etter germansk rett måtte ta mer hensyn til bygda og slekta. I moderne tid har det derfor i de nord-europeiske land (med germanske rettstradisjoner) vært lettere å godta at det offentlige kunne legge begrensninger på utøvelsen av den private eiendomsrett enn i de sør-europeiske land.
Jørgen Aall: "Rettergang og menneskerettigheter" 1993
Arnfinn Bårdsen: "Krenkelser og klager" Universitetsforlaget 1998
Frode Elgesem: "Tolking av EMK – Menneskerettsdomstolens metode" Lov og Rett 2003 s.203 flg.
Lorenzen, Rehof og Trier: "Den Europeæiske Menneskeretskonvention" Jurist- og Økonomiforbundets Forlag 2003
Macdonald, Matscher and Petzold: "The European System for the Protection of European Rights" Martinus Nijhoff Publishers 1993
Harris, O'Boyle and Warbrick: "Law of the European Convention on Human Rights" Butterworths 1995
Einersen og Trier: "Doktrinen om Margin of Appreciation" TfR 1991 s. 570-593
Torkel Opsahl: "Internasjonale menneskerettigheter" 1991
Ken Uggerud: "Internasjonale menneskerettigheter og Høyesteretts dom Rt. 1997 s.580.."(OFS) i LoR 1997 s. 581 flg.
Margrethe Buskerud: "Beskyttelsen av eiendomsretten i EMK – med linjer til norsk rett" 1995
Nicolai Skjerdal: "Kvalitative hjemmelskrav" 1998
Erik Møse: "Menneskerettigheter" Cappelen 2002
Hans Danelius: "Mänskliga rättigheter i europeisk praksis" Norsteds Juridik 2002
Philip Leach: "Taking a Case to the European Court of Human Rights" Blackstone 2001
Karen Reid: "A Practitioner's Guide to the European Convention on Human Rights" Maxwell1998
Van Dijk and van Hoof: "Theory and Practice of the European Convention on Human Rights" Kluwer Law International 1998
Publications of the European Court of Human Rights, Series A Vol. 1-338 (Carl Heymanns Verlag KG)
European Court of Human Rights: " Reports of Judgments and Decisions" (RJD)1996- (Carl Heymans Verlag KG)
European Commission of Human Rights: " Decisions and Reports" (DR)
EMD's hjemmeside og praksisbase: http://www.echr.coe.int
Universiteit Utrecht, Netherlands Institute of Human Rights (SIM): http://sim.law.uu.nl/sim/Dochome.nsf
Knut Rognlien ( f. 1947), cand.jur. 1977. Privatpraktiserende advokat i Oslo siden 1982. Møterett for Norges Høyesterett 1995. Prosedert flere saker om EMK for norske domstoler og EMD, bl.a. den første mot Norge (E mot Norge Series A 186 (1990) (kammer). Vit.ass. ved Universitetet i Oslo i 1974-75 og 1988-89 og skrevet bl.a. "Forutberegnelighet og teknologisk utvikling som juridiske argumenter" TANO 1991. E-mail: adknutr@online.no
The object of the article is to describe the method used by the European Court of Human Rights when interpreting the Convention. The first part deals with the different sources from which the legal arguments are deduced. The second part describes how the different arguments are weighted in relation to each other. The third part deals with some arguments which are considered different than what is traditionally done in the Nordic countries. The Court has thus a tendency to put more weight to foreseeability, the unity of the family, the freedom of information and private property than the Nordic legal systems traditionally have.
Keywords: European Convention on Human Rights; interpretation method; sources of law; legal arguments; differences between European Court and Nordic countries; foreseeability; the unity of the family; margin of appreciation; dynamic interpretation.